【编者按】
遗漏诉讼当事人是严重违反法定程序的。一审法官故意遗漏原告代理人冯正虎，就可以把原告代理人在庭审里发表的原告意见一笔勾销，假装没有听到，片面听到的只有被告一方的意见，这样审理的裁判会公正吗？
根据本案的证据事实，原告冯正龙与第三人朱某芳不是因琐事引发纠纷，而是朱某芳非法拦截冯正龙后，双方发生肢体冲突。
根据朱某芳的口供，在整个冲突事件过程中，是朱某芳先动手，并用带鱼砸冯正龙；当冯正龙离开争吵现场，在努力避免冲突的情况下，朱某芳仍追逐不放，并用铁管殴打冯正龙。
因此，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》判定：冯正龙的行为是对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，即使对不法侵害人造成损害，属正当防卫。
本上诉案于2023年3月7日上午在上海市第一中级法院庭审。我们拭目以待二审法院的公正审判。
行政上诉状
上诉人（一审原告）：冯正龙 男 住址：上海市静安区广中路698号 手机：13331888531
上诉代理人（一审原告委托代理人）：冯正虎 男 住址：上海市杨浦区政通路240弄3号 手机：13524687100
被上诉人（一审被告）：上海市公安局静安分局 代表人：局长 地址：上海市胶州路415号 电话：62588800
上诉请求
1、撤销上海市闵行区法院行政判决书（2022）沪0112行初33号
2、确认上海市公安局静安分局行政处罚决定书【沪公静（大宁）行罚决宁（2021）370619】违法。
事实与理由
上诉人冯正龙对被上诉人的大宁派出所错误作出的行政处罚决定不服，因一审第三人朱某芳违法（被上诉人上海市公安局静安分局警察的妻子）拦截并殴打上诉人冯正龙的违法事实，反而处罚被侵害人冯正龙行政拘留五天，因此向上海市闵行人民法院起诉。
上海市闵行区人民法院于2022年1月12日受理，2022年7月12日公开庭审，2022年11月28日作出行政判决书（2022）沪0112行初33号，12月1日送达上诉人。
该行政判决书是一审法官的错判：1、与庭审事实不符，程序违法；2、被上诉人认定的涉案事实是虚假的；3、法律适用不当。
因此，上诉人不服，向上海市第一中级人民法院上诉。
1、一审判决书与庭审事实不符，程序违法。
（1）该判决书故意遗漏原告委托代理人冯正虎
冯正虎是一审原告冯正龙的亲弟弟，根据《行政诉讼法》的规定，并经主审法官当庭认定，作为原告特别授权的委托代理人出庭参加2022年7月12日一审的公开庭审，从质证到辩论，原告方都是以冯正虎作为主要发言，而且庭审结束冯正虎还在《行政审判庭庭审笔录》每一页都签上自己的姓名。
《行政审判庭庭审笔录》的首页上白纸黑字写着：“委托代理人冯正虎”到庭。当日的庭审视频都记录原告委托代理人冯正虎坐在原告席上的全程代理诉讼。
一审法官在判决书上写着被告方的两位委托代理人，怎么会忘记或疏漏原告方的委托代理人？
（2）故意遗漏原告在庭审上关于“正当自卫”的陈诉
遗漏原告委托代理人冯正虎，也就是为了遗漏原告方关于原告是“正当防卫”的陈诉，掩盖本案的争议焦点：是互殴，还是正当防卫？
在庭审辩论时，原告委托代理人根据法律与证据事实，已阐述了原告是“正当防卫”的陈述，在《行政审判庭庭审笔录》第8页已有记载。但是该判决书的“原告诉称”部分只字未提原告方提出的关于原告是“正当防卫”的诉讼意见。
冯正虎已在庭审时提及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，如果一审法官公正司法，不偏护行政机关，依据法律与证据事实，原告不是互殴，而是正当防卫，其结果就是被告败诉。
2、被上诉人行政处罚决定书认定的事实是伪造的
（1）发案时间不是笔误，是侵害人朱某芳的口供
被上诉人的行政处罚决定书认为：“现查明，你（冯正龙）于2021年8月28日12时40分许，在上海市静安区广中路698号欣武大厦门口，实施了殴打他人的违法行为。”
被上诉人所谓查明的事实是假的。
没有证据证明，2021年8月28日12时40分许，冯正龙在欣武大厦殴打他人。而且，当日此时冯正龙根本不在欣武大厦，冯正龙于当日12时27分许已驱车离开欣武大厦。
2021年8月28日12时24分至12时27分期间，发生了朱美芳谩骂殴打并追逐、拦截冯正龙的事件。
被上诉人查明的发案时间都搞错了，该行政处罚决定肯定不正确，应当撤销。一审法院为了偏护被上诉人，把这个重大错误化为乌有，认定是笔误。（见《行政判决书》第5页）
下述证据事实表明，被上诉人查明的发案时间不是笔误，是依据被上诉人上海市公安局静安分局警察的妻子朱某芳（涉案的侵害人）的询问笔录。
根据被上诉人向一审法院提供的涉案视频及书证证据：
1、2021年8月28日《受案登记表》记载，报案时间是2021年8月28日12时29分。2、冯正龙（被侵害人）2022年9月2日《询问笔录》第2页记载：冯正龙说，发案时间是2021年8月28日12时25分许。3、葛庆江（报案人）2022年9月30日《询问笔录》第2页记载：葛庆江说，发案时间是2021年8月28日12时30分。4、朱美芳（侵害人）2022年9月2日《询问笔录》第2页记载：朱美芳说，发案时间是2021年8月28日12时40分。
被上诉人执法不公，警察与警察的妻子一家亲，没有认真调查就偏信自家人。
（2）根据监控视频证据的事实，上诉人是正当防卫。
2021年8月28日中午的涉案事件是多起连续发生的朱某芳“追逐、拦截他人的”事件的其中一件，而且情节严重。其案情事实如下：
2021年8月28日中午上诉人手持垃圾袋下楼，准备倒了垃圾后外出办事。12:24:44上诉人从一楼大厅出门，又一次受到朱某芳的拦截并无端漫骂；12:24:46朱某芳开始动手殴打上诉人，极力阻碍上诉人向前行走，上诉人左手拿着垃圾袋，右手挡住朱某芳的推搡殴打极力向前行走；12:24:51先用带鱼猛砸上诉人，上诉人夺路向前一跃转身，惯性致使左手的垃圾袋一挥挡，袋内垃圾散落一地；12:24:53上诉人走出一楼门口；12:24:53朱某芳继续踢打上诉人，上诉人不理睬朱某芳去助动车停放处取车；12:26:12朱某芳在垃圾房捡了一根铁棍；12:26:19朱某芳手持铁棍走向助动车停放处；12:26:29朱某芳用铁棍猛抽正在取助动车的上诉人；12:27:02小区物业管理人员及邻居前来阻止朱某芳持有凶器殴打他人的行为，上诉人方可脱身驱车离开。
根据视频证据的事实，当时朱某芳非法拦截冯正龙出门，并先用带鱼猛砸冯正龙，冯正龙为了躲避，惯性致使左手的垃圾袋一挥挡，袋内垃圾散落一地。而且，冯正龙受侵害的过程中，仅是用手挡住朱某芳拳打脚踢及铁棍抽打，导致冯正龙双臂手腕部受伤。经上海哲选健康管理咨询有限公司司法鉴定所鉴定，冯正龙因外伤致双手背挫伤、右前臂挫伤已分别构成轻微伤。
事实表明：第三人朱某芳是侵害人，朱某芳涉嫌“追逐、拦截他人的”、“殴打他人”的违法行为，而上诉人冯正龙是被侵害人，其行为属正当防卫。
3、被上诉人的法律适用不当
（1）法律适用不当
被上诉人行政处罚决定书的事实错误，致使法律适用不当。
根据涉案事实，处理朱某芳谩骂殴打并追逐、拦截冯正龙的违法事件，应当适用《治安管理处罚法》第二十六条第二项（即，“（二）追逐、拦截他人的；”），因为朱某芳殴打冯正龙是以拦截冯正龙为目的，是追逐、拦截他人的附加违法行为。
而且，根据上诉人没有殴打他人的事实，本案不适用《治安管理处罚法》第四十三条第一款（即，“殴打他人的”）。
上诉人冯正龙挡住朱某芳猛砸过来的物品，并惯性致使左手的垃圾袋一挥挡，部分垃圾散落在朱某芳身上。而且，在朱某芳非法拦截冯正龙行走的过程中，用手挡住朱某芳拳打脚踢及铁棍抽打。这些本能的反击行为都是上诉人的正当防卫，不是互殴。
（2）上诉人的正当防卫
正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。
不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。
2020年9月3日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）已对正当防卫制度作了具体的规定。
根据被上诉人向法庭提供的证据《询问笔录》，侵害人朱某芳在其《询问笔录》中陈述的案情，以及《指导意见》第9条规定，可以依法判定：冯正龙的反击行为，不是互殴，而是防卫。
朱某芳在本人的《询问笔录》（一）（三）均承认：“他（冯正龙）生气了想离开，我就阻挡他不让他走，我们当时就有了肢体冲突，我们用手臂相互击打，我先用手上的鱼甩了他，……”、“冯正龙出去推车离开，我就追出去了，在垃圾箱边上的垃圾堆里捡了一根白色塑料管子追上去，在找到冯正龙后，我就直接用白色塑料管抽打他的手臂，……”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定已准确界分防卫行为与相互斗殴。
“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”
根据本案的证据事实，冯正龙与朱某芳不是因琐事引发纠纷，而是朱某芳非法拦截冯正龙后，双方发生肢体冲突。
根据朱某芳的口供，在整个冲突事件过程中，是朱某芳先动手，并用带鱼砸冯正龙；当冯正龙离开争吵现场，在努力避免冲突的情况下，朱某芳仍追逐不放，并用铁管殴打冯正龙。
因此，冯正龙的行为是对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，即使对不法侵害人造成损害，属正当防卫。
正当防卫是法律赋予公民的权利。弘扬正气，制止戾气，坚守法律，反对违法犯罪的侵害行为。
根据两高一部发布依法适用正当防卫制度的指导意见，要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
综上所述，被上诉人对上诉人作出的行政处罚是违法的，应当予以纠错。而且，一审法院的判决书也是违法的，应当予以撤销。
因此，上诉人请求上海市第一中级法院人民法院法院秉公司法，支持上诉人的诉请，保护公民人身自由权利。
此致
上海市第一中级人民法院
上诉人：冯正龙
上诉委托代理人：冯正虎
2022年12月8日
附件：证据材料
一、上海市闵行区法院行政裁决书（2022）沪0112行初33号
二、上海市公安局静安分局行政处罚决定书【沪公静（大宁）行罚决宁（2021）370619】
三、一审《行政审判庭庭审笔录》第1页
四、一审《行政审判庭庭审笔录》第8页、第9页
五、2021年8月28日《受案登记表》
六、冯正龙（被侵害人）2022年9月2日《询问笔录》第2页
七、葛庆江（报案人）2022年9月17日《询问笔录》第2页
八、朱某芳（侵害人）2022年8月28日《询问笔录》第2页
九、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》
十、上诉人的起诉状及其证据材料:
1、上海市公安局静安分局行政处罚决定书【沪公静（大宁）行罚决宁（2021）370619】
2、验伤通知书
3、涉案事件（2021年8月28日中午12:25许）的监控视频截屏照片
4、朱某芳其他5次拦截冯正龙出门或回家的监控视频截屏照片
（1）2020年7月29日下午下午17:00左右
（2）2020年8月25日下午17:30左右
（3）2021年7月20日下午17:30左右
（4）2021年8月12日中午11:30左右
（5）2021年8月30日上午10:00左右
5、原告仅三次收到《上海公安局案（事）件接报回执单》
（1）2020年7月31日（编号20200731164115903208）
（2）2020年8月26日（编号20200826105305251658）
（3）2021年9月2日（编号2021-485091）
6、《关于吴某等人践踏法律、扰乱全体业主大会秩序的情况报告（2019年12月23日）——上海欣武大厦小区业委会致上海静安区人民政府区长于勇的报告》
7、周某光、朱某芳夫妻（拒交物业管理费）败诉的静安法院民事判决书【（2021）沪0106民初36019号】
8、欣武大厦业主委员会备案证
9、朱某芳多次拦截冯正龙出门或回家的监控视频（欣武大厦物业监控室提供）
上海市闵行区法院行政裁决书（2022）沪0112行初33号
