2022年4月23日，浦东新区新冠肺炎病毒防控小组发布文件（浦肺炎防控办[2022]154号），通知对“划小到片区、楼栋的封控区做好硬隔离”，并要求封控区域的硬隔离，于23日晚24点之前完成。其他各区也有类似的做法。从目前新闻和各种自媒体的传播看，各区采用对片区、楼栋以拉铁丝网、封钢板的方式进行所谓“硬隔离”。笔者认为，此类措施存在违法之处，应予废弃。
一、我国疫情防控基本法律未明确规定“硬隔离”措施
中华人民共和国关于疫情防控措施的基本法律为《中华人民共和国传染病防治法》和《突发事件应对法》。此外，上海地区还须依据《上海市公共卫生应急管理条例》。
查《传染病防治法》第四章“疫情控制”，第41条第1款规定“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。”《上海市公共卫生应急管理条例》第43条规定“启动公共卫生事件应急响应后，市、区人民政府可以依法采取下列一项或者多项紧急措施：……（五）封闭可能造成传染病扩散的场所”。
地方政府根据以上关于疫情控制的法律规定，有权划定传染病爆发的场所，并采取封控、隔离措施。上述法律法规所规定的“隔离”或“封闭”，涉及在一定场所内不特定多数人的人身自由，如何执行“隔离”或“封闭”，其实并未规定。
需要指出的是，同属于《传染病防治法》第四章的第39条第1款规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；”……同条第2款规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”根据本条规定，对特定人的强制隔离治疗，是以发生“拒绝”或“擅自脱离治疗”为构成要件。换言之，首先是医疗机构对病人进行隔离治疗，该等隔离治疗不是行政强制，仍是“治疗行为”。如果病人拒绝或发生擅自脱离的，才符合“行政强制”的构成要件，从而有可能发生限制人身自由的法律后果。在这里，对特定人（即患有传染病的病人）的隔离治疗，还是首先基于“治疗”——因为《传染病防治法》的根本目的是治疗疾病——然后才是“强制”；那么，对不特定的人的“隔离”，不更应该如此吗？在一定场所内的不特定的人，有的可能是病人，更多的是健康的居民，他们本来就没有必须治疗的必要。
所以，应该首先明确的是，对于场所的隔离和封闭，只有在场所内的人（尤其是病人），“拒绝”和“擅自脱离”的前提下，才应该有强制手段，也才会有所谓的“硬”的可能（封闭或隔离一定的场所）。在场所居民本来已经配合居家隔离的前提下，启动所谓的强制隔离，是不符合《传染病防治法》有关“疫情控制”（第四章）的根本目的的。
二、“硬隔离”措施违反《消防法》，在法益衡量上处于次位
《中华人民共和国消防法》第二章“火灾预防”第28条规定，“任何单位、个人不得损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距，不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。人员密集场所的门窗不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物。”《上海市消防条例》第43条规定“单位和个人应当做好消防设施的保护工作，禁止下列行为：……（四）占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。人员密集场所的门窗不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物。”显然，对于小区物业的居民来说，楼梯和楼栋门口是唯一的逃生通道，而目前采取的“硬隔离”措施，构成上述法律禁止的“占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口”。而对于小区内的片区采取“硬隔离”措施，亦构成上述法律禁止的“堵塞、封闭消防车通道”。
依常理可知，火灾对于群众的人身和财产的危害性是现实的、巨大的。对于火灾的预防和扑救，具有迫切性和紧急性。消防法的上述规定，所保护的法益和价值，是人民群众至高无上的生命利益。相比而言，奥密克戎等传染病的危害性尽管也很大，但从感染到影响健康，甚至导致死亡，是有一定的周期，在医疗资源充足的前提下，有足够的挽回时机。从上海市发布的疫情中的死亡病例看，均是由于基础疾病导致，而没有一例是直接死于奥密克戎！
比较消防法保护的生命价值和“硬隔离”措施代表的传染病防治价值，显然前者具有更高的位阶和更现实的紧迫性。在两种法益发生冲突的场合，无论是立法者还是执法者，都应该作出符合价值位阶较高的选择。因此，“硬隔离”措施与消防法抵触，属于违法的行政执行行为！
此外，还须考虑的是，如果被封控楼内的居民突发疾病，需要医疗急救。而“硬隔离”措施必将阻碍医疗救援人员进入以及患者的转移。“硬隔离”措施与医疗法所保护的生命价值也发生冲突，法益权衡上也处于次位，因此应予废弃！
三、“硬隔离”措施违反行政法的比例原则
即使鉴于奥密克戎的传播速度快的特点，疫情防控部门需要采取迅速的、严格的防疫措施，但也须符合行政法上比例原则。
疫情防控政策和措施属于行政行为，应符合行政法的比例原则。比例原则要求行政行为采取符合目的的、合理适当的、对其他利益破坏最小的行为方式。《中华人民共和国突发事件应对法》第11条第1款规定“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”《上海市公共卫生应急管理条例》第8条规定“各级人民政府及其部门采取应对公共卫生事件的措施，应当与公共卫生事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”可见，上述法律非常明确的要求防疫措施必须与疫情的社会危害程度和范围相适应，且有多种措施可选时，应最有利于民众利益的方式。通俗说，就是不能采取“过分的”防疫手段。
从疫情防控的手段看，目前防疫部门的要求是“足不出户”，那么如果封控区居民做好居家隔离，能够满足“区域封闭”防控要求，而且小区有专门人员值守，不至于发生居民擅自离开的情况。即使对于“阳楼”和阳性患者住宅，为免违反防疫要求，也可以采取电子门磁、安装监控的方式，而不必采取极端的拉铁丝网、上钢板的物理措施。而且，疫情防控隔离措施，目的是限制划定区片的居民行动，以免传染，但“硬隔离”措施构成对他人住宅的所有权事实上的妨碍。
因此，“硬隔离”措施与其所追求的目的不相适应，超出其目的范围，严重违反了比例原则，应予废弃！
四、“硬隔离”措施的社会负面效果极为严重
住宅是都市居民的生活场所，尽管物理上的隔离并未对住宅建筑物造成实际上的损害，但给居民心理上造成的实际影响是客观存在的。住宅本来是居民可以自由出入的场所，而“硬隔离”措施破坏了人们这种行动自由的期待。
“硬隔离”措施带有强烈的不信任、甚至侮辱性的成分。目前上海居民已经接受政府防疫部门发布的命令，居家隔离，足不出户。增加一道物理上的措施，无疑是对于阳楼居民的不信任，怕人跑脱。现实生活中，只有监狱、司法机关、精神病院、动物园等才会对相关场所采取物理隔离的方式，对于居民住宅拉铁丝网、上钢板，不是我们人类对待正常同类的方式。
因此，《中华人民共和国宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”“硬隔离”措施是对于公民人格尊严的冒犯，破坏人民群众对于党和政府的信任，动摇党的执政根基，说这是一种“高级黑”也不为过！
五、依法防疫与人格保护
防疫的目的是“治病救人”，是维护人民的健康，即使采用行政强制措施，也是为了更好的实践“治病救人”的目的。但上海这波疫情防控以来，已经出现多起冲突事件，主要是由于防疫强制措施对人身自由的过度限制。“硬隔离”除了是一种对住宅所有权的侵害，还是一种物理上对公民人身自由的限制。
人身自由是公民人格权最重要的部分。《中华人民共和国宪法》第37条第1款规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”防疫措施也应受宪法的约束，当人身自由和防疫措施的限制手段相互权衡时，人身自由具有更高的位阶，对其限制的手段应接受最严格的审查。这是民主国家的宪法对人民基本权利保护的通常见解，也是贯彻社会主义核心价值观，应该遵循的基本理念。
《中华人民共和国民法典》第990条第2款规定，“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”同法第991条规定“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”又，同法第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”前文已述，防疫中的隔离手段，应遵循的基本法律要求。如果有打着防疫的旗号，实施的非法隔离手段，侵犯人民的人格权，或有侵犯之虞者，民众都可以按照《民法典》的人格权编和侵权责任编的相关规定，要求行为人承担相应的法律责任。
目前上海多数居民封控接近1个月，甚至更长。上海人民的身心已遭受极大的痛苦。有些伤害是有形的、有些是无形的，有的是疫情造成的，有的是人为造成。防疫中的强制措施，不是惩罚，不是侵犯，而是为了救人。如果说前段疫情防控中，上海政府和防疫部门有所失误，那么在接下来的防疫阶段，采取任何措施之前，应该全方位地衡量公共卫生效果、社会经济效果和民众心理效果，尽量避免人为的次生灾害，达到防疫目的与手段的合理匹配程度。否则，即使我们“清零”了奥密克戎，但剩下一个千疮百孔的城市和2600万的受伤心灵，又有什么意义呢？
作者：海上雅黍
2022年4月24日
来源：微信公众号（包邮区民法饭醉谈） https://mp.weixin.qq.com/s/kAmRYFul5CDCj1jnFVmc6Q
